ISO 37.001 - Sistema de Gestão Antisuborno: A Hora é Agora!

Por: Rosemary França Vianna / Marcelo Linguitte / Newton Conde

O nascimento de uma nova norma no âmbito da ISO (Internacional Organization for Standadization), a ISO 37.001 – Sistemas de Gestão Antissuborno, responde a uma preocupação com o impacto da corrupção em todo o mundo, especialmente o suborno.

Sendo uma norma de requisitos, ela é passível de certificação voluntária por terceira parte, podendo ser aplicada por qualquer organização,

Independentemente de seu porte, natureza do negócio, se é pública ou privada, com ou sem fins lucrativos.

A norma traz diretrizes e exemplos que facilitarão muito o entendimento dos diversos requisitos.

Assim como ocorreu com as demais normas ISO implantadas mundialmente para gerar transparência e confiança na cadeia de valor produtiva, com essa norma não será diferente, sendo também um incentivo para que as organizações demonstrem sua postura e liderança no combate à corrupção e ao suborno.

A ISO 37.001 nasceu de uma reunião realizada em Londres, em junho de 2013, e teve o seu escopo e título aprovados pelo ISO Technical Management Board, em setembro desse mesmo ano.

Em seguida, ela foi desenvolvida e validada através do comitê técnico ISO PC 278 Anti-bribery management systems, que utilizou como base a BS10.500, publicada na Inglaterra pelo BSI em novembro de 2011.

No entanto, buscando facilitar a sua implementação pelas organizações, adotou-se a estrutura preconizada para as normas de Gestão ISO, inclusive na consideração de sistemas integrados.

Ao longo do desenvolvimento da norma, foram realizadas quatro reuniões, sendo a primeira em Miami (2014), seguida por Paris, Kuala Lampur e México, esta última entre 31 de maio e 2 de junho 2016, com a presença de 65 especialistas de países participantes (com direito a voto), incluindo o Brasil, de países observadores, além de organizações internacionais interessadas no tema, como a OECD – Organization for Economic Cooperation and Development, a Transparency International, a ASIS International - American Society for Industrial Security, a IICO - Independent International Organization for Certification entre outras.

A Norma deve ser publicada em Genébra até outubro de 2016.

Em seu preâmbulo, ela traz o que já havia sido definido pela Convenção Antissuborno da OCDE (2011), complementando-o para o ambiente de negócios:

O suborno é um fenômeno generalizado.

Isso levanta sérias preocupações morais, econômicas e políticas, abala a boa governança, impede o desenvolvimento e distorce a concorrência.

Ela corrói a justiça, mina os direitos humanos e é um obstáculo para o alívio da pobreza.

Também aumenta o custo de fazer negócios, introduz incertezas às operações comerciais, aumenta o custo de bons serviços, diminui a qualidade de produtos e serviços, o que pode levar à perda de vidas e bens, destrói a confiança nas instituições e interfere no justo e eficiente funcionamento dos mercados.

A norma cita a responsabilidade das organizações em contribuir proativamente para o combate ao suborno, através do compromisso das lideranças em estabelecer uma cultura de integridade, transparência e conformidade, uma vez que a natureza e qualidade da cultura organizacional é fundamental para o sucesso ou fracasso de um Sistema de Gestão Antissuborno.

Analisando o contexto mundial, e principalmente o do Brasil, a norma chega em um momento sem precedentes na história do país, com uma extrema complexidade socioeconômica e a criação de novos marcos regulatórios relacionados a esse tema.

Em 2016, de acordo com o FMI, mais de sete trilhões de reais serão perdidos em corrupção em todo o mundo, valor que é 19% maior que o PIB brasileiro de 2015, que foi de 5,9 trilhões de reais.

Segundo o jurista Modesto Carvalhosa, em entrevista à Revista Super Varejo, “por conta da corrupção, dois terços da população no mundo vivem em condições de fome, de miséria absoluta e sob exploração, resultando até mesmo em migrações de populações inteiras".

No Brasil, a partir das operações investigadas no âmbito da Polícia Federal e do Ministério Público, estima-se que a corrupção já alcance R$ 200 bilhões, ou 3,3% do PIB em 2015.

Isso equivale a 50% de todo o gasto com saúde no Brasil em 2015, e um terço dos investimentos em Educação.

E, o que é pior, com o avanço das investigações, esse valor pode crescer ainda mais.

O impacto da crise moral, política e econômica no Brasil contribuiu para o fechamento de 1,8 milhão de empresas em todo o país em 2015, fazendo com que o desemprego superasse o índice de 10%, atingindo todas as camadas sociais.

Essa mesma corrupção também contribuiu para que as empresas brasileiras estejam renegociando no exterior dívidas de USD 24 bilhões.

HISTÓRICO DAS INICIATIVAS DE COMBATE A CORRUPÇÃO

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção Desde os anos 90, a corrupção passou a figurar como tema de interesse dos mais diferentes países que, regionalmente, começaram a definir acordos de ação conjunta para tratar desse problema. Entretanto, as primeiras convenções firmadas não cobriam todas as regiões do mundo.

Também alguns acordos apenas se referiam a abordagens específicas, como o suborno, por exemplo.

Portanto, a comunidade internacional decidiu delinear um acordo verdadeiramente global e capaz de prevenir e combater a corrupção em todas as suas formas.

Assim, nasceu a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que foi aberta à assinatura dos Estados nacionais em 2003.

No capítulo que trata sobre prevenção à corrupção, a convenção prevê que os Estados Partes implementem políticas efetivas contra a corrupção, que promovam a participação da sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito, tais como integridade, transparência e responsabilidade. Devem também adotar sistemas de seleção recrutamento com critérios objetivos de mérito.

Devem desenvolver códigos de conduta que incluam medidas de estímulo a denúncias de corrupção por parte dos servidores, e de desestímulo ao recebimento de presentes, ou de qualquer ação que possa causar conflito de interesses.

Os processos licitatórios devem propiciar a ampla participação e dispor de critérios pré-estabelecidos, justos e impessoais.

A convenção contempla medidas de prevenção à corrupção não apenas no setor público, mas também no setor privado.

O capítulo sobre cooperação internacional enfatiza os esforços anticorrupção entre países, tais como assistência legal mútua na coleta e transferência de evidências, nos processos de extradição, e ações conjuntas de investigação, rastreamento, congelamento de bens, apreensão e confisco de produtos da corrupção.

A OCDE E OS DECRETOS COM IMPACTOS EXTRATERRITORIAIS

Até 1980, muitos países, como a Alemanha, não proibiam suborno de oficiais do governo fora do seu território. De fato, o suborno era frequentemente visto como uma maneira de estabelecer ou fortalecer os interesses e influências dos negócios das empresas no exterior.

Mas isso mudou significativamente após a implementação do FCPA – The US Foreign Corrupt Practices Act.

Usando uma lei local, e em seguida, usando sua diplomacia, os Estados Unidos iniciaram uma campanha ativa contra subornos, pressionando outras regiões a adotarem tratados e ações já definidos por organizações internacionais.

Consistentemente com o seu escopo, a OCDE passa a tratar suborno e corrupção como uma preocupação perene e, em 1989, ela organiza uma força tarefa para analisar as legislações nacionais existentes para combater o suborno de oficiais públicos estrangeiros, resultando na recomendação de um Conselho Ministerial para coibir suborno em transações internacionais (1994).

As recomendações finalmente formaram a base para a Convenção antissuborno assinada em 1997 e que entrou em vigor em 1999.

A convenção está alinhada com as ações das Nações Unidas, do Banco Mundial, do Fundo Monetário Internacional, da Organização Mundial do Comércio – OMC e da Organização dos Estados Americanos - OEA, sendo que mais de 40 países ratificaram a Convenção.

Hoje, com os esforços globais de aplicação de leis anticorrupção, têm crescido tremendamente os riscos para empresas (e indivíduos) que ainda persistem nos caminhos da corrupção, principalmente para as empresas que operam globalmente, até porque, a maior parte das Leis e Decretos adotados por vários dos países têm aplicação extraterritorial.

REFERÊNCIAS DOS DECRETOS EM VIGOR MUNDIALMENTE

Em termos globais, há um conjunto regulatório significativo que busca combater a corrupção, destacando-se:

The FCPA - Foreign Corrupt Practices Act (the FCPA)

The United Kingdom Bribery Act 2010 (the UK Bribery Act)

ASIA – Chinese and Hong Kong anti-corruption Law Additional Asian Domestic Anti-Corruption laws: Japan, South Korea, India, Thailand, Vietnam, Indonesia, Malaysia Canadian Anti-Corruption Law Mexican Anti-Corruption

Law German Anti-Corruption Law French Anti-Corruption

Law Russian Anti-Corruption Law

O Brasil não ficou de fora:

Lei no. 12.846/2013 – Lei Anti-Corrupção – agosto.2013 – Decreto 8.420 – Empresa Limpa – janeiro.2014 Projeto de Lei no. 4850/2016 - em 05/07/2016, o tramita em comissão especial A ISO 37.001, em apoio aos avanços no Compliance.

Nunca se investiu tanto volume de recursos para resolver a situação em que seencontram diferentes empresas no Brasil, utilizando-se serviços de especialistas de grandes firmas de auditoria ou de escritórios de advocacia, dependendo da situação.

Importante ressaltar que a norma ISO 37.001, excluiu do seu escopo fraudes, cartéis e crimes relacionados à concorrência (como formação de truste) e lavagem de dinheiro. Que se encontra cada organização.

Algumas das práticas mais comuns das empresas são as seguintes:

Contratação de serviços para desenvolvimento e implementação de programas de compliance;

Contratação de auditorias para avaliar eventuais gaps de controle, permitindo reações rápidas e correções necessárias, evitando-se assim contingências;

Empresas que já identificaram fragilidades em seus sistemas estão atuando nas ações e se antecipando aos possíveis impactos dos riscos tomados;

Empresas em processos de investigação pela justiça ou em processo de condenação também contratam serviços jurídicos ou de auditoria;

Nesse contexto, o Sistema de Gestão Antissuborno, ISO 37.001, traz uma série de contribuições às organizações, agregando de maneira significativa para o aprimoramento de suas ações de compliance e integridade: A ISO 37.001 pode ser incorporada facilmente aos Programas de Compliance já existentes em muitas Organizações.

A cadeia de fornecimento de organizações que adotarem a ISO 37.001 será naturalmente engajada, e espera-se que atue proativa e preventivamente na implementação dos seus próprios sistemas.

Muitas organizações já desenvolvem seus programas de compliance utilizando como referências os guidelines do FCPA e da OCDE.

Uma comparação dos guidelines para e a estrutura da norma ISO 37.001 permite verificar que a adoção da nova norma será fácil e trará benefícios para as organizações que o fizerem.

INTEGRIDADE: A palavra de ordem!

A integridade é mais ampla que o compliance. As políticas da organização devem estar alinhadas ao contexto e à complexidade local e global, pois uma empresa não consegue atuar isolada desse contexto e do momento histórico.

Esse alinhamento é a Integridade, e o Compliance é uma estratégia para assegurar a sua integridade.

O principal atributo de um programa de integridade são os valores das pessoas e da organização.

Caso os valores não estejam bem definidos e não sejam trabalhados de forma consistente e intencional pela organização, nenhum programa de integridade irá funcionar, pois os valores que irão surgir espontaneamente não são aqueles desejados pela empresa.

Treinamento e conscientização só dão retorno dentro de um ambiente coerente, onde as políticas estão alinhadas ao contexto, os procedimentos e controles levam em conta a sustentabilidade e são materializados na prática.

É a ação constante para fortalecer a integridade na companhia que irá gerar resultados.

Nesse sentido, muitas empresas erram ao imaginar que apenas divulgar princípios de ética e de conduta em um documento seja suficiente para que esses princípios sejam, de fato, seguidos por todos.

Se fosse assim, seria suficiente alertar as pessoas para que elas cumprissem a lei.

Finalmente, vale lembrar que as organizações surgem dentro de um determinado contexto social.

Se as pessoas dessa sociedade não comungam de valores elevados, a empresa terá maior dificuldade em adotar valores positivos.

Por isso, contribuir para a criação de uma cultura de integridade e de sustentabilidade na sociedade é uma tarefa que se apresenta a organizações e indivíduos do mundo todo.

E a melhor forma de contribuição é transformar palavras e intenções em atitudes e práticas.

É isso que irá expressar nossos verdadeiros valores.

Se conseguirmos ter uma cultura que não busque apenas mitigar erros que já ocorreram, mas que se esforce em criar um círculo virtuoso de integridade, o capital social que emergirá será muito rico e irá naturalmente combater as desonestidades presentes no cotidiano e que formam, por fim, o ambiente propício para o crescimento da corrupção.

Forjar uma sociedade com valores que levem à integridade é um desafio de todos.

Rosemary Vianna é membro da delegação Brasileira pela ABNT, no Comitê ISO TC 278, para desenvolvimento da Norma, e membro da Comissão Especial de Estudos da ABNT para lançamento da norma no Brasil.

CORTE EUROPÉIA JULGA QUANDO COMEÇA O DIREITO DO ACUSADO DE FALAR COM O ADVOGADO

A Corte Europeia de Direitos Humanos ou Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, foi criado em 1959 em Estrasburgo, tendo se tornado um órgão permanente em 01/11/1998.

Esta Corte Tribunal não é um órgão da União Européia sendo composto por 47 Estados Membros Europeus.

Sua missão é de verificar o respeito dos princípios da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Ela só pode efetuar julgamentos contra os Estados que aderiram à Convenção.

A Corte Europeia de Direitos Humanos está julgando, mais uma vez, se o direito de falar com um advogado vale a partir do momento em que o suspeito é detido pela polícia. O tribunal europeu já tem jurisprudência dizendo que um acusado só pode ser interrogado na presença do seu advogado. Agora, os juízes terão de definir se a regra também se aplica quando há detenção sem interrogatório.

A reclamação foi levada à corte por um condenado à prisão perpétua na Bulgária. Ele alega que ficou preso preventivamente por três dias sem poder se comunicar com seu advogado. Em outubro do ano passado, uma das câmaras da corte entendeu que não houve violação de direitos do então acusado porque foi mantida a garantia de ele não se autoincriminar.

Agora, o caso vai ser julgado pela câmara principal da corte. Em julho, foram feitas as audiências iniciais. A decisão é tomada pelos juízes em reservado e ainda não há data prevista para ser anunciada.

A HISTÓRIA DO ESCRITÓRIO CRAVATH, SWAINE & MOORE

A Cravath, Swaine & Moore foi originalmente constituída em 1854 à partir da associação de dois escritórios predecessores - Richard M. Blatchford de Nova York e Wiliam H. Seward de Auburn, Nova York, usando incialmente o nome Blatchford, Seward & Griswold.

Em 1882 o sócio Samuel Blatchford foi nomeado pelo Presidente americano Chester Arthur para a Suprema Corte Americana. Por sua vez, o sócio Seward enveredou para a política, tendo sido eleito Governador, Senador por Nova York e Secretário de Estado de Abraham Lincoln.

Em 1867 intermediou a compra do Alasca da Rússia numa transação maliciosamente chamada de a "Loucura de Seward." (Anos mais tarde a compra do Alasca foi reconhecida como um dos negócios mais lucrativos da história, em virtude dos vastos campos de petróleo e minérios encontrados na região).

Em 1899 Paul Drennan Cravath ingressou no escritório, o qual passou em 1944 a se chamar Cravath, Swaine & Moore.

 Cravath representou alguns dos grandes inventores da América, de Samuel F. B. Morse (código Morse e pioneiro na telefonia), Charles Goodyear em 1850 e Thomas Edison na década de 1880.

Importantes clientes iniciaram o relacionamento com o escritórios nos anos 1800 e assim mantiveram até hoje, como a CBS, o JPMorgan e a PricewaterhouseCoopers.
Posteriormente o escritório patrocinou a defesa da IBM em dois importantes casos antitruste, que foram apelidados pela revista Time como "os casos do século."

O escritório tem filial no Reino Unido desde a década de 1820, tendo como clientes o Banco de Inglaterra, o Tesouro Britânico, Grupo Modelo, Santander, e HSBC como foco na prestação de suporte em negócios internacionais.
Em novembro de 2014, o escritório participou de três operações de M & A (fusão e aquisição de empresas) em um único dia, dentre estas o acordo firmado entre a 3G Capital e a Berkshire Hathaway Inc., que criou a terceira maior empresa de alimentos e bebidas na América do Norte.

Outros trabalhos de importância significativa incluíram a formação da rede NBC, a fusão da United Airlines com a Continental Airlines (criando a maior companhia aérea do mundo) e aquisição pela Unilever da empresa Alberto Culver. (produtos de beleza e cuidados pessoais)

Em 2010, o departamento contencioso do escritório representando a Morgan Stanley venceu, por julgamento sumário litigio em face da Discover Financial Services por quebra de contrato, resultando em um acordo onde a Discover Financial Services pagou a Morgan Stanley US$ 775 milhões de dólares para encerrar a ação judicial.

Na última década o escritório representou a Netscape em um processo antitruste contra a Microsoft, resultando em um acordo de mais de US$ 750 milhões.

Grandes fusões, aquisições e ofertas públicas tem sido patrocinadas desde então, tais como a fusão DuPont com a Conoco, a fusão Ford com a Jaguar, a fusão Bristol-Myers como a Squibb, a fusão entre a Time e a Warner e a fusão da AOL com a Time-Warner;

O escritório faz questão de enfatizar que não busca prevalecer ante os demais como base no número de advogados ou de filiais, mas sim pela confiança absoluta depositada por seus clientes

A REPATRIAÇÃO DE CAPITAIS BRASILEIROS DEPOSITADOS NO EXTERIOR

Em 13/01/2016 foi promulgada a Lei nº 13.254/16, regulamentada pela IN RFB nº 1627/16, a qual dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária, denominado RERCT, sobre recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente e que foram remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País.

Basicamente a RERCT possui como finalidade regulamentar o processo de repatriação de capitais de brasileiros depositados no exterior. Para fins desta legislação, consideram-se capitais os recursos e patrimônio (I ) não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais: os valores, os bens materiais ou imateriais, os capitais e os direitos, independentemente da natureza, origem ou moeda que sejam ou tenham sido, anteriormente a 31 de dezembro de 2014, de propriedade de pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País; (II) recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1o do art. 5o; (III) -recursos ou patrimônio repatriados objeto do RERCT: todos os recursos ou patrimônio, em qualquer moeda ou forma, de propriedade de residentes ou de domiciliados no País, ainda que sob a titularidade de não residentes, da qual participe, seja sócio, proprietário ou beneficiário, que foram adquiridos, transferidos ou empregados no Brasil, com ou sem registro no Banco Central do Brasil, e não se encontrem devidamente declarados, e; (IV) - recursos ou patrimônio remetidos ou mantidos no exterior: os valores, os bens materiais ou imateriais, os capitais e os direitos não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais e remetidos ou mantidos fora do território nacional; (V) - titular: proprietário dos recursos ou patrimônio não declarados, remetidos ou mantidos no exterior ou repatriados indevidamente.

A adesão ao RERCT implica no pagamento de Imposto de Renda, a título de ganho de capital, à alíquota de 15% (quinze por cento), adicionado à multa de 100% do valor do imposto, calculado com base no montante dos ativos objeto de regularização vigente em 31 de dezembro de 2014 (ou seja, a taxa efetiva é de 30%), com remissão dos créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias e a redução de 100% (cem por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e dos encargos legais diretamente relacionados a esses bens e direitos. E ainda, é considerado o valor do patrimônio em 31.12.2014.

Uma das maiores vantagens para quem quer repatriar o patrimônio no exterior por meio do RERCT é que a taxa de conversão do dólar foi fixada como aquela divulgada pelo Banco Central do Brasil em 31 de dezembro de 2014 (o dólar era de aproximadamente R$ 2,60), ou seja, os 15% de tributo mais o adicional de 15% de multa terão como base de cálculo o valor convertido em reais por uma taxa fixa do dólar, porém, a conversão dos valores em reais, será realizado pela taxa cambial da data do dia do câmbio. Isso importa dizer que, estabilizando-se o dólar na casa dos R$ 3,80 a R$ 4,00, os aderentes ao RERCT terão significativo desconto para o pagamento do tributo e da multa.

Para aderir ao RERCT, a pessoa física ou jurídica deverá apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e, em cópia para fins de registro, ao Banco Central do Brasil uma declaração única de regularização específica contendo a descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos de qualquer natureza de que seja titular em 31 de dezembro de 2014 a serem regularizados, com o respectivo valor em real, ou, no caso de inexistência de saldo ou título de propriedade em 31 de dezembro de 2014, a descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes previstos no § 1o do art. 5o desta Lei e dos respectivos bens e recursos que possuiu.

Importante observa que os benefícios da regularização não se aplicam aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal.

Por outro lado, a RERCT não poder ser usada (I) - como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal ou (II) - para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes.

CUBA SANCTIONS EASED FURTHER: MORE OPPORTUNITIES FOR US BUSINESS?

Introduction

In advance of President Obama's historic visit to Havana, the Obama administration recently announced the easing of yet another set of sanctions on Cuba. The changes to the existing sanctions policy became effective on March 16 2016 through regulatory amendments to the Cuban Assets Control Regulations(administered by the US Department of the Treasury's Office of Foreign Assets Control (OFAC)) and the Export Administration Regulations (administered by the US Department of Commerce's Bureau of Industry and Security (BIS)), along with additional explanatory material including the joint BIS/OFAC fact sheet,OFAC FAQs and BIS FAQs.

This marks the fourth set of amendments to the Cuban Assets Control Regulations and the Export Administration Regulations since Obama began efforts to normalise relations with Cuba in December 2014. For example, previous amendments to the Cuban Assets Control Regulations took effect in January 2015, September 2015 and January 2016. Touted as a further step by the administration to "engage and empower" the Cuban people, the latest amendments will:

• facilitate authorised travel to Cuba by persons subject to US jurisdiction;
• reduce barriers to financial transactions by Cuban nationals; and
• increase the flow of information to, from and within Cuba.

Prior amendments to the Cuban Assets Control Regulations and the Export Administration Regulations introduced changes in a number of sectors, i

Cuba sanctions eased further: more opportunities for US businesses?

. Today's amendments constitute additional, modest changes in most of these sectors.

Travel and travel-related restrictions lifted

"People to people" educational travelIndividuals are now authorised to travel to Cuba for individual "people to people" educational travel. In the past, a general licence was applicable for educational trips only where such trips were planned through a US organisation and travellers were accompanied by a representative of a sponsoring organisation. The scope of the general licence has been broadened, but an individual must still engage in a full-time schedule of educational exchange activities designed to enhance contact with the Cuban people and result in meaningful interaction between the traveller and individuals in Cuba. US persons continue to be prohibited from travelling to Cuba as tourists.

Salary payments in the United States - Restrictions have also been lifted for non-immigrant Cuban nationals in the United States – such as Cuban athletes, artists or performers – to earn a salary or compensation, provided that the recipient is not subject to any special tax assessments in Cuba and that no additional payments are made to the Cuban government.

Cuban merchandiseOFAC now authorises transactions involving US persons purchasing Cuban-origin merchandise for personal consumption in a third country or receiving travel-related services from Cuba or Cuban parties in a third country.

Restrictions on banking and financial services eased

U-turn payments through the US financial systemUS banking institutions can now process U-turn transactions in which Cuban parties have an interest. This will allow fund transfers from a bank outside the United States to pass through US financial institutions before being transferred to a bank outside the United States, where neither the originator nor the beneficiary is subject to US jurisdiction.

Processing of US dollar instrumentsUS banking institutions can now process US dollar monetary instruments, including cash and travellers' cheques, presented indirectly by Cuban financial institutions. Correspondent accounts at third-country financial institutions used for such transactions may be denominated in US dollars.

US bank accounts for Cuban nationalsUS banks can now open and maintain US bank accounts for Cuban nationals in Cuba who receive payments in the United States for authorised or exempt transactions and wish to remit such payments back to Cuba.

Expansion of trade and commercial opportunities

Physical and banking presenceThe revised regulations authorise a 'physical presence' in Cuba (through an office, retail outlet or warehouse) for:

• entities involved in authorised humanitarian projects or non-commercial activities intended to provide support for the Cuban people; and
• private foundations or research or educational institutes engaging in certain authorised activities.

Further, the regulations authorise a business presence in Cuba (through subsidiaries, joint venture, branches or franchises) to facilitate authorised transactions for:

• exporters of goods that are authorised for export or re-export to Cuba;
• exempt entities providing mail or parcel transmission services or cargo transportation services; and
• providers of carrier and travel services.

The physical and business presence authorisations permit exporters and re-exporters of authorised or exempt goods to assemble such goods in Cuba. They do not authorise the incorporation of Cuban-origin goods into items assembled pursuant to the relevant section of the regulations or the processing of raw materials into finished goods in Cuba.

Importation of softwareIn addition to Cuban-origin mobile apps, imports of Cuban-origin software to the United States are now allowed.

Shipping services to the United StatesVessels are permitted to transport authorised cargo from the United States to Cuba and then travel to other countries with any remaining cargo that was on-loaded in the United States.

Exports and re-exports from Cuban private sectorThe BIS will conduct a case-by-case review to determine whether to issue licences for the export and re-export of items that would enable or facilitate exports from Cuba of items produced by the Cuban private sector.

Grants and awards for education and humanitarian projectsOFAC has authorised grants and awards that enable US support for educational projects in Cuba and US participation in philanthropic efforts.

Business opportunities for US companies

While the intended beneficiaries of the Obama administration's change in policy continue to be the "Cuban people", the cumulative effect of the amendments will be to increase business opportunities for US companies hoping to trade with or invest in Cuba.

Providers of airline and transport servicesIn January 2015 OFAC authorised through general licences 12 categories of travel that had previously been permitted only by specific licences. Although tourist-related and other unauthorised travel remains generally prohibited even after today's amendments, the recent inclusion of "people to people" educational travel serves to increase the potential for cheaper and less cumbersome travel by US citizens to Cuba. For instance, US persons can now book educational trips on their own.

The most immediate beneficiaries of these changes are providers of airline and transport-related travel services. OFAC had already published general licences to authorise US carriers to provide carrier services by vessel or aircraft in connection with authorised travel. Entry into blocked space, code-sharing or leasing agreements to facilitate the provision of carrier services by air is also now authorised. Further, travel carriers may now set up a business presence in Cuba. These changes, coupled with thearrangement recently announced by the Departments of State and Transportation allowing up to 20 daily, scheduled round-trip flights for each country, will significantly increase the ability of US citizens to travel to Cuba. A number of US carriers have already applied for an allocation of the new opportunities to provide scheduled passenger and cargo flights.

Banks and financial institutionsA second major class of beneficiaries is US banks and other financial institutions. US financial institutions can now participate in many more activities as a result of the amendments: U-turn transactions, the processing of US dollar-based instruments and the opening of US-based accounts for Cuban nationals. Previous amendments increased the value of remittances that can be sent to Cuba and permitted authorised US travellers to use their US-issued credit and debit cards while travelling in Cuba.

Greater commercial opportunities with Cuba and Cuban parties also open up possibilities for funding transactions. Banks are also now authorised to finance certain transactions involving US exports and re-exports of 100% US-origin items from a third country (other than agricultural items or commodities).

Telecommunications US companies providing telecommunications and internet-based services, express courier services and travel and carrier services can now set up a business in Cuba, through subsidiaries or joint ventures, and employ Cuban nationals and US persons in Cuba. More generally, US companies can also export or re-export items that do not incorporate Cuban-origin goods or process raw materials into finished goods in Cuba. The BIS policy to consider on a case-by-case basis items produced by the Cuban private sector may expand the business opportunities for US companies interested in Cuban exports.

Telecom and internet businesses based in Cuba may seek to create more synergies with Cuban software and mobile companies that can now export to the United States; express courier companies based in Cuba may now provide greater after-sale and customer-care services through access to internet and telecommunications services.

EducationThe emphasis on educational services and exchanges, through educational grants and de-restrictions on educational travel, may well improve the collaboration between Cuban and US educational institutions, lead to research that can be commercially exploited and encourage the demand for US-based education services among Cuban students.

EntertainmentThe amendments make it possible for US sports, media and entertainment companies to sponsor and compensate athletes, performers and entertainers who have been granted visas to the United States. In their joint fact sheet, the BIS and OFAC explain that Cuban nationals who can secure legal non-immigrant status in the United States will be authorised to earn a salary or compensation (ie, in excess of basic living expenses) consistent with the terms of the particular visa, provided that the recipient is not subject to any special tax assessments in Cuba which would presumably cause any US-sourced compensation to pass to the Cuban government, thereby undermining US policy.

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For further information on this topic please contact Jan Yves N Remy, Andrew W Shoyer orRobert Torresen at Sidley Austin LLP's Washington DC office by telephone (+1 202 736 8000) or email (jremy@sidley.com, ashoyer@sidley.com or rtorresen@sidley.com). Alternatively, contact Carlos A Rodriguez at Sidley Austin's New York office by telephone (+1 212 839 5300) or email (crodriguez@sidley.com). The Sidley Austin website can be accessed at www.sidley.com.

DIREITO INTERNACIONAL - ESPANHA E COLÔMBIA DISPUTAM DIREITO SOBRE TESOURO ENCONTRADO EM GALEÃO ESPANHOL.

8 de junho de 1708. Passarem-se quase oito anos desde que o Rei Louis XIV instalou o seu neto Filipe no trono espanhol levando a Europa à Guerra da Sucessão Espanhola, um conflito opondo os Ingleses, Holandeses e Austríacos contra Louis XIV da França e Felipe da Espanha.

A dezesseis milhas da costa de Cartagena (Colômbia) o Capitão inglês Charles Wager persegue e afunda o San José, um galeão espanhol com uma tripulação de 600 pessoas e que transportava o ouro, prata e jóias que seriam utilizadas pela financiar o esforço de guerra da Espanha e da França.

A maioria da tripulação do San José morreu nesta batalha e a carga do navio afundou com ele, a qual, nos dias atuais valeria algo entre US$ 4 a 17 bilhões de dólares.

O presidente colombiano, Juan Santos declarou que o San José foi descoberto em um local não revelado, anunciando planos para um construir um museu para exibição de sua carga, desencadeando uma Disputa Internacional com o governo da Espanha.

Por sua vez, uma empresa norte-americana especializada em salvamentos - Sea Search Armada (SSA), responsável pela localização do navio, tinha anteriormente celebrado um acordo contratual para dividir qualquer carga recuperada com o Governo Colombiano.

Dias depois do anúncio da descoberta do tesouro do San José, a chancelaria espanhola invocou o direito de propriedade da Espanha sobre o San José e se comprometeu a "defender os seus interesses" sobre o galeão e sua preciosa carga.

Assim surgem diversas questões jurídicas:

1) 307 anos depois que o navio afundou, quem possui agora a titularidade do San Juan?

Não obstante os termos da legislação colombiana, uma análise dos Tratados Internacionais e estudos de Direito Internacional Público indicam que a Espanha terá a maior chance em ganhar o pleito, uma vez que o entendimento dominante é de que navios de guerra afundados continuam a ser propriedade do "Estado de Bandeira" (termo utilizado para indicar o Estado proprietário original da embarcação).

Neste estudo, a analise jurídica será limitada na disputa entre a Colômbia e a Espanha, porque o direito alegado pela empresa SSA é baseado em seu contrato particular com a Colômbia - o que depende de uma decisão prévia reconhecendo o direito da Colômbia sobre o navio.

Em 2013 a Colômbia sancionou uma Lei declarando que quaisquer artefatos culturalmente importantes (incluindo navios afundados) submersos em águas sob jurisdição da Colômbia são de propriedade da Colômbia.

Esta Lei foi na verdade promulgada para garantir a propriedade sobre naufrágios espanhóis como o San José, dada a história colonial da Colômbia como uma fonte de fornecimento ao império de ouro, prata e jóias.

Esta legislação interna, no entanto, contradiz um consenso emergente no Direito Internacional Consuetudinário (baseado nos usos e costumes e não em legislação específica). A análise sob o prisma do Direito Internacional baseia-se nos Tratados Internacionais em vigor.

No entanto nem a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), nem a Convenção sobre a Proteção do Patrimônio Cultural Subaquático (Convenção da UNESCO) são particularmente esclarecedoras.

De acordo com o artigo 149 da CNUDM resta definido que artefatos afundados de valor culturais deverão ser preservados "para o benefício de toda a humanidade", enquanto o "direito de preferência" são reservados para "o Estado ou país de origem, ou no Estado de origem cultural ou do Estado de origem histórica e arqueológica do artefato".

2) Esta disposição autorizaria qualquer país sucessor do império americano da Espanha a reivindicar seus direitos preferenciais?

O artigo 303 da CNUDM não é esclarecedor, afirmando em geral que os direitos dos "donos identificáveis" deverão ser preservados.

Da mesma forma, a Convenção da UNESCO não define os direitos de um Estado aos navios não comerciais ou aeronaves. Seu artigo 7, no entanto, não favorece o direito dos Estados costeiros, dizendo que eles apenas "deverão" previamente informar o Estado de Bandeira antes de iniciar a prospecção de um naufrágio. Mesmo esta disposição, no entanto, não é útil para o caso do San José, uma vez que a Colômbia não é signatária da UNCLOS (Convenção das Nações Unidas para a Legislação Marítima) ou da Convenção da UNESCO.

Em vez disso, devemos olhar para o que é estabelecido no Direito Internacional Consuetudinário, uma vez que somente 51 países ratificaram a Convenção da UNESCO (dentro dos não participantes encontram-se os Estados Unidos, Reino Unido, Rússia, Japão e outras potências marítimas importantes), o que nos obriga a relevar as suas disposições, compelindo a análise apenas como parte do Direito Internacional Consuetudinário.

Os estudiosos têm mostrado, no entanto, um padrão consistente utilizado por países que requerem prévio consentimento dos Estados de Bandeira antes de explorar os seus navios de guerra afundados, independentemente do local onde estes navios serão encontrados.

Um relatório do Instituto de Direito Internacional, por exemplo, identificou 16 estudos de casos relacionados com a propriedade de navios de guerra afundados.

Em 11 casos, as partes concordaram que o país originalmente proprietária do navio de guerra retem os seus direitos sobre os mesmos, ainda que estes sejam localizados nas águas sob jurisdição de outro países.

Outros casos, embora diferindo em detalhes, sugerem uma relação semelhante em favor dos direitos do Estado de Bandeira, reiterando a prática de pedido de autorização prévia de parte do Estado que pretender explorar atividades de salvatagem em navios afundados.

Em outro caso, a Alemanha e a França não consideraram a natureza da propriedade estabelecendo uma regra impeditiva de realização de operações de salvatagem de navios afundados como um todo.

No caso da "recuperação secreta" da CIA de um navio soviético afundado (Glomar Explorer) sem a permissão do URSS, sugeriu que os Estados Unidos tinham dúvidas sobre a obrigação legal de informar um Estado de Bandeira.

Em apenas um caso de 1976 o Tribunal Distrital da Flórida concedeu uma empresa de salvamento privado os direitos sobre um galeão espanhol, em contradição ao consenso utilizado pelo Direito Internacional Consuetudinário. Este caso no entanto deixou de servir como base jurídica ao direito de propriedade, uma vez que em 2001, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que uma outra empresa de salvamento não podia reivindicar direitos sobre dois galeões espanhóis encontrados próximos a costa do Estado da Virgínia.

Além disso, França, Alemanha, Japão, Rússia, Espanha, Reino Unido e os Estados Unidos têm reconhecido oficialmente que os Estados de Bandeira só perderiam a soberania sobre navios de guerra afundados caso renunciassem expressamente do seus direito de propriedade.

Em 2015, o Instituto de Direito Internacional recomendou a todos os Estados codificarem esta compreensão do Direito Consuetudinário Internacional firmando entendimento uniforme de que "os navios do Estado afundados são imunes à jurisdição de qualquer Estado que não seja o Estado de Bandeira."

Um considerável número de estudiosos do direito marítimo internacional, incluindo J. Ashley Roach, Mariano Aznar-Gómez, Jason Harris, Miguel Garcia-Revillo e Miguel Zamora, concordam que os navios de guerra permanecem sob a jurisdição exclusiva do Estado de Bandeira. Esta obrigação legal é suportado pelo tradicional respeito dado aos túmulos de marinheiros caídos.

3) O que fazer com a carga do San José?

Embora o Direito Internacional Consuetudinário seja relativamente uníssono no reconhecimento do direito de propriedade espanhol do San José, não existe um entendimento pacífico sobre o direito aplicável sobre a propriedade da sua carga.

No passado, por exemplo, o Peru reivindicou a posse "patrimonial" da carga encontrada no galeão espanhol Mercedes.

No presente caso a Colômbia embasa seus argumentos em entendimentos semelhantes apresentados no caso galeão espanholMercedes justificando o deito sobre a carga uma vez que a mesma se constitui de ouro e prata vigorosamente extraídos dos Incas (no que é moderna Peru).

Outro jornal peruano argumenta que a Espanha moderna não seria a única sucessora do Império Sul-Americano então "pertencente" a monarquia católica e, portanto, este não deveria ser o único proprietário da carga do San José.

O Tribunal Federal de Apelações dos Estados Unidos decidiu no processo do galeão espanhol Mercedes que, apesar reivindicação do direito patrimonial e de soberania do verdadeira do Peru, a Espanha era a efetiva proprietária dos direitos sobre o navio bem como de sua carga.

4) Conclusão:

Discussões á parte, o caminho atualmente buscado pela diplomacia de ambos os países é no sentido de ao invés de buscar uma solução litigiosa, a Espanha tende a concordar com o plano da Colômbia de criar um museu que abriga a carga do San José e a preservação subaquática, evitando a degradação dos artefatos submersos.

No entanto, ambos os lados poderiam também considerar a criação de uma zona de preservação histórica em torno dos destroços sob jurisdição colombiana quer em perpetuidade ou sob um contrato de arrendamento a longo prazo. França e Estados Unidos, por exemplo, chegaram a acordos semelhantes para naufrágios descoberto ao largo das costas dos dois países.

Cerca de 600 pessoas morreram mais de 300 anos atrás para proteger a San José e apoiar vasto império da Espanha. Hoje, é o dever da comunidade internacional chegar a um acordo que respeite a vida dos marinheiros, a história do San José, e do direito internacional estabelecido.

DANO MORAL

O dano moral surge quando uma pessoa for afetada em seu ânimo psi quico e intelectual, em razão de uma ofensa a sua honra, privacidade, intimidade, imagem, nome ou ao seu próprio corpo físico.

A moral diz respeito à reputação do indivíduo em seu meio social, à sua boa fama, dignidade, privacidade, ou seja, é um conceito subjetivo, que se refere ao foro íntimo de cada indivíduo.

O bem jurídico tutelado é a dignidade humana, sendo a indenização pecuniária a forma determinada pelo legislador como compensação ao prejuízo moral perpetrado.

A primeira característica do dano moral se refere à lesão sofrida pela pessoa, de maneira não econômica, quando um bem de ordem moral for violado por outro.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) dispôs que a responsabilização civil (indenização) exige prova da ocorrência do dano.

Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097). A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).

Já o dever de indenizar deverá ser proporcional á extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, apurável e mais recentemente, presumido).

Assim, a prova da ocorrência do dano moral não é se resume a ofensa, mas na efetiva existência de conseqüências ocasionadas em razão daquela ofensa.

O constrangimento, a depressão, a alteração da atividade cotidiana, a perda da capacidade, o isolamento, a intervenção médica, a doença psíquica e física suportadas deverão ser objeto de prova em Juízo a ser constituída por quem persegue o direito a ser indenizado pela ofensa moral.

De toda sorte, os efeitos de determinados danos não necessitam ser provados, como aqueles gerados á pessoa quando da morte de um filho.

Outros exemplos de danos presumidos são aqueles gerados pelo atraso de vôos, a inscrição indevida de dívida em cadastro de inadimplentes e o protesto indevido de títulos.

O dano causado pela inscrição indevida de divida em cadastro de inadimplentes não prescinde de prova de seus efeitos, visto que já se encontra consolidado no STJ o entendimento que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761).

O dano moral tem fundamento jurídico previsto na Constituição Federal do Brasil expressos no art. 5º, incisos, III, V e X além do art. 6º no que se refere o direito à saúde (mental) da referida Carta Maior.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

(...)

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Note-se que quando são mencionados na legislação os termos intimidade, vida privada e honra, a referência é à vida particular do indivíduo (que somente a ele lhe diz respeito) e a ele é garantido o direito de tornar público ou não suas informações ou acontecimentos ocorridos. A oportunidade da reparação do prejuízo por dano moral é gerada na hipótese do indivíduo entender que foi lesado em seu direito a privacidade, pelo fato de suas informações ou acontecimentos terem sido tornadas públicas por conta de terceiros, sem consentimento prévio e expresso.

O Código Civil Brasileiro, em seu art. 932, inciso III, dispõe que o empregador também é responsável pela reparação civil, causada por seus empregados, quando no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele. Já a obrigação de indenizar esta prevista no art. 927do CC, onde aquele que comete ato ilícito (conforme art. 186 e 187 do CC) ficará obrigado a repará-lo, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Com o advento da Emenda Constitucional 45, art. 114 inciso VI a Justiça do Trabalho passou a ser competente a processar e julgar ações envolvendo a indenização por prejuízos morais que tenham origem na relação de emprego. O novo texto tornou expressa uma atribuição que já vinha sendo reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

O assédio moral não possui regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro, o que não impediu a Justiça do Trabalho de reconhecê-lo.

No ultimo anos, houve uma multiplicação de pleitos no âmbito da Justiça do Trabalho buscando reparação por danos causados pelo assédio moral, pleiteando basicamente três tipos de reparação:

A rescisão indireta do contrato de trabalho (justa causa em favor do empregado);

Danos morais (que visa a proteção da dignidade do trabalhador);

Danos materiais (casos em que os prejuízos psicológicos ao empregado tenham gerado gastos com remédios ou tratamentos).

Recentes julgados sobre este tema se embasam em atos reiterados praticados pelo empregador, degradando as condições de trabalho e causando prejuízos práticos e emocionais aos empregados, a fim de alcançar metas. 

A máxima acerca da obrigação do empregador é que este tem o dever de proporcionar um ambiente de trabalho saudável, devendo "primar pela adoção de regras que incentivem o empregado de forma positiva, com premiações, jamais de forma negativa ou depreciativa, expondo o trabalhador a situações vexatórias". 

Desvios deste entendimento caracterizam da conduta ilícita do empregador, gerando condenação por ofensa moral.

Cabe ressalvar que o dano moral normalmente é causado pelo empregador (ou seus prepostos) em prejuízo do empregado. No entanto, o empregado também pode causar danos morais ao seu empregador.

Ora, um dos elementos mais importantes da pessoa jurídica é o seu bom nome comercial, diretamente ligado as suas atividades e da confiança depositada pelos seus clientes ou consumidores.

Assim, a pessoa jurídica também poderá sofre o dano moral, possuindo o direito de pleitear reparação daquele que a ofender. O empregado que por ação ou omissão venha a lesar o empregador, de forma que a sua imagem seja afetada de modo negativamente perante seus clientes e consumidores terá a obrigação de indenizá-lo pelos danos morais causados.

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Bibliografia:

Constituição Federal de 1988

Artigo 6 da Constituição Federal de 1988

Artigo 5 da Constituição Federal de 1988

Inciso III do Artigo 932 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 932 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 187 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Artigo 186 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Inciso X do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988

Inciso V do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988

Inciso III do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988

Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Emenda Constitucional nº 45 de 30 de Dezembro de 2004